jueves, 9 de junio de 2011

EL CASO SCHLOENDORFF. A PROPÓSITO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.


El caso Schloendorff es considerado el punto de partida del reconocimiento jurisprudencial del derecho al consentimiento informado en el Ordenamiento jurídico norteamericano. La paciente, la señora Schloendorff, autorizo un examen bajo anestesia  para determinar si el tumor que se le había diagnosticado era o no maligno, dejando claro que no quería que actuaran sobre el tumor. No obstante, una vez anestesiada, el médico intervino el tumor, no respetando las indicaciones de la paciente. El postoperatorio se complicó con una gangrena que terminó con la extirpación de varios dedos de la mano izquierda. El Tribunal falló a favor de la señora Schloendorff, condenando al hospital por agresión.
El citado caso, se presenta como modelo debido a los argumentos jurídicos empleados en la sentencia, ya que el médico que interviene en la operación sin el consentimiento de la paciente, vulnera, no solo la integridad física de la paciente, sino también el “right to self-determination” (derecho a la libre determinación). Fue Benjamín Nathan Cardozo (1870-1938), descendiente de Aarón Nuñez Cardoso, un judío sefardí emigrado a Nueva York quien emitiría el voto central del fallo Schloendorff aclarando que el hecho “productor del perjuicio que general el reclamo no es una mera negligencia sino que es una transgresión deliberada”.
Decía Cardoso que todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qué debe de hacerse con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operación sin el consentimiento de su paciente, comete un asalto a consecuencia del cual es responsable por daños. Esto es verdad, excepto en casos de emergencia, cuando el paciente está inconsciente y cuando es necesario operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento”.
El médico, pues, cometía “asalto”, figura jurídica que aparece en el Código Penal de Nueva York, que incluye el daño físico real, que el Common Law llama battery. Por eso, la intromisión sin consentimiento en el cuerpo de la paciente, fue conceptuada como asalto, mientras que en otros Estados, y en el contexto británico se le etiquetará como battery.
La base jurídica, determina que el asalto se cometía al realizar la operación sin consentimiento, aunque ésta fuera un éxito, ya que se trataba de  un acto ilícito autónomo, con un perjuicio independiente, que consistía en la violación del derecho de decidir del paciente, no en el daño a su salud.
A partir del caso Schloendorff, el derecho al “informed consent”, se afirma en cuanto a derecho autónomo, en cuyo núcleo se encuentra el derecho a la libre determinación del paciente. No obstante, no fue hasta el caso Salgo donde aparece expresamente mencionado el término “informed consent”, siendo la primera sentencia en cuya resolución se atribuye a la información previa al consentimiento como condición sine qua non para la formación de la decisión autónoma por parte del paciente en aquellas cuestiones que afectan a su salud.

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